环保企业并购要点法律问题初探
近年来，跟着国家环境维护立法不断完善，企业日常运营的环保需求添加，环保职业正招引一些具有资金实力企业进入；另一方面，现存的环保企业在资金和展开规划上一般面临必定的瓶颈，亟待寻求打破，因而直接对环保企业进行并购已成为其时职业的展开趋势。本文拟就境内环保企业并购触及的要点法律问题予以开端归纳和剖析，抛砖引玉，供各位业界同仁深入探讨。受限于笔者的经历及专业局限性，文中观念不必定正确，如有错误，还请业界专家不吝指正。
环保企业准入资质
环保范畴普遍存在职业准入资质要求，企业取得特定答应后，才干进行从事相关事务。环保企业的中心资质可分为建造类和运营类。建造类资质首要是环保工程规划资质和建造资质，运营类则根据不同类别的项目而不同，例如，从事危废处理的企业，需取得《危险废物运营答应证》，产生污染物排放的企业，需求取得《排污答应证》。
环保企业的资质是从事相关事务的准入证书，有必定的技能壁垒，需求请求方堆集相应的技能、人员、成绩。且一旦取得，只能在证书答应的规划内进行活动，假如实践状况与准证要求不符(例如较低等级资质接受较高等级资质才干从事的项目)，将面临行政处分。
对环保企业的收买，在尽职查询阶段，首要需求考虑被并购企业(下称“被并购主体”)是否取得其悉数中心事务合规运营所需的答应证、取得程序是否合法、答应证是否仍处于有效期、实践运营与证载内容是否相符。
为了争夺更多事务，实务中被并购主体或许会打一些擦边球，例如资质挂靠(以取得资质的甲方名义投标，中标后由不具有资质的乙方企业施行，乙方企业向甲方企业付出费用)，资质借用(以具有资质的母公司或集团公司名义取得项目，实践施行主体为子公司或分支组织)，资质不齐备(取得项目后一边扩展运营规划，一边请求相关资质，但在并购产生时并未合法取得相关资质)。在处理前述问题时，应掌握中心，即资质主体应为被并购主体。
假如被并购主体并非资质主体，其在被并购后，将面临因为不具有资质而无法继续展开已有事务的危险。因而，在规划买卖架构时，应将取得资质的主体作为被并购主体，或许将资质主体的实践操控人(母公司或集团公司)作为被并购主体。而因为资质的取得往往与请求主体的人员、成绩相相关，因而财物并购较难完结资质的一起搬运，股权并购应为首选。
假如在尽职查询中发现资质问题较难在短时刻内处理，受限于买卖进展、交割时限，能够恰当在买卖文件中将取得资质作为交割或付款的先决条件。但主张掌握该等方法的规范：
1、假如可预见请求难度较高，即便作为先决条件，仍面临较大的逾期或难以完结危险，则可主张将其从并购规划中除掉，或许作为后续买卖的内容(为收买方争夺优先权、排他权等)。
2、需求考虑产生股权并购是否会影响现有资质的安稳。例如在外资并购产生时，建造类资质也需求产生改变。
3、因为各地资质办理实践并不完全相同，在规划先决条件或交割条件之前，恰当考虑对属地主管部分进行访谈、参阅以往先例，设置合理的买卖条件。一起考虑假如未能到达买卖条件时的补救措施。
4、在特许运营项目或PPP项目中，应考虑股权改变对运营权的影响(详见下文)。
环保项目建造问题
(一)土地运用权的取得与运用
除被并购主体经过划拔或出让方法合法取得土地运用权外，也存在破例：
1、因前史原因(如前期为政府部属事业单位、国有企业)，部分项目用地取得并未实行合法供地程序，而是经过租借或无偿供给等方法从土地运用权人(政府部分或部属事业单位)取得，且多年来一向维持现状。
2、在PPP项目中，当地政府并未将项目用地划拔或出让给项目公司，而是划拔至政府部分/途径公司名下，再由前述部分或组织供给给项目公司运用。项目公司在协作期限内能够按《PPP合同》的约好仅为项目建造运营之意图运用该土地，在项目到期后政府方回收土地。
在上述状况下，项目公司取得的是一种合同权力(仅在有合同的状况下)，或许是一种运用权人的默许，并未真实取得物权法下的国有土地运用权。从IPO或经过其他方式在本钱商场融资的视点考虑，如被并购主体由国有企业改变为混合一切制企业，之前曾无偿取得、运用的项目用地将存在极大的不安稳性，较为保险的方法是经过土地运用权出让、转让等方法正式取得土地运用权，或就土地租借交纳必定金额的租金(一般当地有适用的规范)，而这些组织都会实践添加项意图买卖本钱，需在收买时归纳考虑。
(二)项目建造手续合规
环保企业一般触及环保设备建造，因而，需注重建造环节合规性，而因为此类项目较为杂乱(包括工程建造、安全、环保、特许运营等内容)，在尽职查询中应分外注重，例如：
1、项目如采纳分期、扩建、改建等建造方式，现有立项文件是否现已包括实践建造的项目设备规划，假如存在超规划建造的问题，需求建造开端前另行取得核准。
2、全体核准的项目中存在需独自取得项目核准的建造内容。例如，在废物燃烧发电项目中，除废物燃烧生产线项目本身触及需取得相关核准外，项目公司需自建部分电网工程的，亦需另行取得核准文件。
3、是否实行改变手续。在立项文中建造地址、建造规划、建造内容一旦产生改变，应依法请求原赞同组织的赞同。
4、全体竣工查验和专项竣工查验。大部分环保项目均需求契合工程全体查验以及环保查验、安全查验、消防查验等专项查验。不取得查验项目无法投入运营。在政府简政放权的趋势下，一些查验项目现已改为企业自主查验，不需求独自取得批复文件，在进行尽职查询时，应注重新的批阅要求。
5、政府出资项意图特别要求
在政府出资项意图尽职查询中，合规性要求更高，因为建造的合规性会直接影响项目总出资的承认、政府付出费用等。比方根据《政府出资法令》，出资概算超可研批复的出资预算10%以上，可研将面临从头报批。实践中有些项目采纳先开工再批复，边建造边批复，建完因为前期手续不齐备迟迟无法完结竣工等问题，律师需求将这些问题作为买卖商洽及文件草拟过程中有必要处理的问题。
环保职责危险
环保企业本身亦或许是产生污染物的要点污染企业，在对环保企业进行尽调时，也需高度注重运营阶段存在的环境职责危险。
1、排放规范
企业污染物的排放规范，除国家层面发布的排放规范外，亦应了解项目地点省、市一级的具体规则。以污水处理项目为例，一般项目协议对出水规范、污泥含水率等目标均有明晰约好，但一起会约好假如国家或当地规范、适用法律对排放规范进行调整的，项目公司应进行追加出资以满意新的规范。这意味着项目公司除日常设备设备的更新维护外，或许还需求追加投入进行设备设备更新改造。而项目协议中对这一部分出资的承当，往往仅有原则性约好。具体实行中，仍需求进行很多的商洽和协议修改作业。
因而环保项目收买时，需注重项目适用的排放规范提标问题，以便进一步评价收买后会产生的资金投入，并和转让方就该等费用承当作出明晰组织。
2、环保处分
在对被收买主体进行尽职查询时，以往及正在实行的行政处分也应予以注重。因为此类处分缺少明晰的一致查询途径，只能依托被收买主体自行供给材料或进行有限的网络查找。
根据财务部、国家税务总局《关于印发资源归纳利用产品和劳务增值税优惠目录的告诉》(财税〔2015〕78号)，“已享用本告诉规则的增值税即征即退方针的交税人，因违背税收、环境维护的法律法规遭到处分(正告或单次1万元以下罚款在外)的，自处分决议下达的次月起36个月内，不得享用本告诉规则的增值税即征即退方针”。因而，假如环保企业遭到过1万元以上环保方面的行政处分，将导致对该企业的增值税优惠方针无法实践享有，对被收买主体的现金流及收益将产生较大影响。
环保企业如存在行政处分，对其参加其他项目投标将产生晦气影响，一起是否存在严重行政处分也是企业IPO或经过其他方式在本钱商场融资时监管部分注重的问题之一，收买方应予以注重。
3、环保职责
被收买企业如存在行政处分，除需考虑对税收方面的影响外，还需从行政处分原因、布景、严重性、是否已得到纠正等各方面进行归纳考量，以便评价后续是否或许产生环境民事职责，乃至环境刑事职责的危险。
环保企业在运营过程中，因为前期办理、技能等方面的原因，或许对土壤、大气或水资源形成污染，在本来运营主体为本地公司的项目中，关于既往环境职责的追溯往往含糊，而并购之后，运营主体的操控权产生改变，或许面临承当既往职责的潜在危险。根据此，对存在潜在危险的企业并购时，尽职查询阶段可延聘专业参谋进行技能和环境方面的尽职查询，以便进一步了解项目现状，评价潜在危险，并在买卖文件中对有关职责予以明晰。
环保企业知识产权问题
环保职业本身是商场竞赛相对充沛的职业，企业的技能才能往往是其中心竞赛力。因而，在并购的过程中，需了解被并购主体现有运营触及的首要知识产权是否由该公司自行开发独立享有。如首要来自原股东或第三方授权，完结收买后，被并购主体仍需从原股东处或三方取得知识产权的授权答应，并且在授权到期后，能否取得延期，存在不承认性。
跟着知识产权的价值越来越遭到注重，被并购企业本身的研制才能、专利布局、对标技能的视界问题也应在尽职查询中予以注重。而重要的，是企业中心研制团队的安稳性问题。研制团队的劳作合同签定及期限、竞业约束、期权组织等，需求在尽职查询中查明根本现实，并剖析其合法性及安稳性。一起，在买卖文件规划时，应参加中心研制人员的全职投入、非竞赛、保密、转让约束等内容。
此外，如环保企业不具有独立知识产权，会对其继续运营和盈余才能也会产生必定影响，在IPO过程中或许会因而遭到监管部分的注重。假如原股东在收买完结后仍持有被收买主体的部分股权，相关知识产权授权合同或许还会构成上市公司与股东方之间相关买卖。
环保企业特许运营问题
部分环保范畴(污水处理、废物、危废等)常以特许运营方式施行，2014年以来呈现了很多政府付费方式的PPP项目，在规划并购时，遇到此类政府授权运营的项目，其合规性应进行慎重剖析：
1、运营权取得是否合规
对特许运营类项意图了解应考虑其施行时代，根据其时适用的规则进行判别，对PPP项意图了解则应注重发改委及财务部两部委的规范性文件。
2004年5月1日施行的《市政公用事业特许运营办理办法》(下称“126号”)对挑选特许运营者的程序，仅提及“投标”一种方法，而2015年六部委发布的《基础设备和公用事业特许运营办理办法》(下称“25号令”)则规则“应当经过投标、竞赛性商洽等竞赛方法挑选特许运营者”，其规划较之投标相对更广。
实践中，除投标、竞赛性商洽外，一些项目或许经过招商、竞赛性商量乃至单一来历收买方法颁发特许运营权。关于此类项意图授权合规性应怎么予以承认？咱们认为：
(1)竞赛性蹉商在《政府收买竞赛性商量收买方法办理暂行办法》发布之后有较多的适用，该种方式是否能够作为项目法人的承认方法也存在不同的见地，较为保险的方法是首要应判别竞赛性商量方式的适用是否契合法定条件，且确
定该方法的程序是否合规。其次，关于本身有建造内容的项目，竞赛性商量并不能完结传统投标方式的“两标并一标”的作用，项目法人对建造部分还应独自投标，不然合规性将存在瑕疵。
(2)招商程序并无一致的上位法规范，实践中各地操作流程也不尽相同。咱们了解，招商一般为当地政府招引落地出资的归纳手法，在具体项目施行上，应区别项意图性质。假如归于应经过无差别揭露竞赛方法承认主体的项目(例如土地出让、基础设备和公用设备运营、特种运营等)，仅经过招商活动承认协作主体签署协作协议的方式取得运营权，合规性将存在瑕疵。
(3)单一来历收买是《中华人民共和国政府收买法》规则的法定收买方法之一，但适用需求满意严厉的条件，一般关于非新建类项目(例如添附少数的项目设备)，有其适用空间。而关于新建并触及大规划固定财物出资的项目，无论是从特许运营、PPP或许是政府收买相关的规范性文件来看，均无法直接适用。
运营权取得方法是否合法，将会对特许运营合同的效能与安稳性产生影响，实践中存在因未经竞赛性程序而被承认特许运营合同无效的相关事例。
此外，关于运营权取得存在合规性瑕疵的主体，在IPO或经过其他方式在本钱商场融资时，也会遭到监管部分的注重，并将根据该类项目在上市财物、收入的全体份额和影响进行评价，需求时，或许需求供给政府或主管机关的无异议函。
2、运营权的授权主体
关于特许运营项目授权主体现在一致是县级及以上人民政府主张，并授权特定政府部分或组织具体施行。
实践操作中，应留意核对特许运营协议政府方的签署主体，(1)如政府方签约主体为乡、镇一级人民政府，应供给上级政府的授权文件；(2)如政府方签约主体是县级以上政府职能部分、事业单位或国有企业，需求核对是否存在对该签约主体作为施行组织的明晰授权。
3、特许运营权的排他性
特许运营权是否应具有排他性，应结合协议及项目类别进行剖析。
(1)假如特许运营协议仅明晰说到颁发 “运营权”，但并未明晰为“”或“排他”，能够查阅协议职责条款、投标文件、中标文件及后续运营过程中签署的过程中文件，承认授权性质。
(2)应考虑项目本身状况，在前期运营性项目中，排他性是项目测算收益的重要考量要素，颁发特许权时，被授权主体或许还要交纳特许权运用费，这归于向政府方购买特定“财物”的对价。假如项目本身带有较强的运营性且并无政府补助(例如特定区域内污水处理、废物处理、高速公路通行费)，则考虑两边签约时的原意具有排他特色。
(3)近期的特许运营或PPP项目本身收益无法平衡建造运营本钱，需求政府供给补助，或许悉数付费来历均来自于政府补助，且项目性质归于民生、公益性(例如水环境办理、矿区办理等)，则排他性并非项目必要特色。应要点注重项目本身的合规性及政府补助付出安稳性等。
4、项目停止和移送
关于采纳特许运营或PPP方式施行的项目，项目停止和移送应作为尽职查询时要点注重的条款。
(1)并购是否会导致项目停止？大都特许运营及PPP项目均会对项目主体股权改变进行约束，或许设置锁定时，或许要求取得政府方的事前赞同。一起，在项目融资文件中，也往往会将股权改变设置为加快融资到期事情，假如发现有此类条款，并购时应寻求政府方、融资方的定见。
直接并购一般较好判别，实践中的收买项目，或许经过上层并购、跨境多层架构并购等方法完结买卖，并不触及各具体项目公司层面的控股股东的改变。在该状况下，如并购完结后将导致项目实践操控人产生改变，仍主张事前征得政府方的赞同，不然或许构成违约。
(2)项目停止后的财物处置方法，BOT、BOO项目天壤之别，前者需求移送，后者则无需移送。但有些项目协议对此约好并不明晰，例如约好项目公司具有财物一切权，但又规则了财物移送条款，或许关于移送财物的规划没有明晰约束。此外移送过程中，与被并购主体职工相关的“劳作”条款也很重要，大部分协议均要求项目公司自行承当斥逐职工的本钱，根据现行劳作法对劳作者的维护机制，斥逐职工本钱较高。
其他需注重的问题
1、第三方优先权或法定要求
(1)主张要点查询并购买卖是否触及其他第三方的优先权。例如已签署的土地出让协议、担保协议是否存在操控权改变条款。查询项目公司的股权、收益权、中心财物的抵质押及因而导致对被并购主体或其股权改变的约束。
(2)主张考虑是否触及反垄断申报、外汇、外商出资等问题。如触及，需依法实行相关程序。
(3)如收买方或被并购主体为国有企业，需实行国资办理相关程序；收买方如为上市公司，需做好信息发表。
2、政府补助问题
运营性的环保项目多触及国家补助资金，需考虑实践取得补助的合规性及可行性。如新动力发电项目，电价补助国补部分需归入可再生动力发电补助项目清单，才方实践取得；假如未能归入该清单，已投运项意图国补资金将无法取得。在PPP项目中，假如项目收益大部分来历于政府付费，则应查询其两评一案关于政府补助归入财务预算的描绘、项目是否入库、是否归入中期财务规划等。
3、基础设备不动产信托出资基金(REITs)
跟着我国证监会、国家发改委发布《关于推动基础设备范畴不动产出资信托基金(REITs)试点相关作业的告诉》及一系列相关规范性文件的出台，基础设备范畴存量财物的本钱化也成为其时抢手之一。而环保范畴具有项目周期长、收益相对安稳等特色，也成为第一批试点项目申报的抢手范畴。
但发行REITs产品除项目财物本身过硬之外，还需求满意本钱商场的查验规范。根据笔者亲历的项目实操经历，发行REITs产品确实能够为基础设备项目创设更多的投融资途径，有利于盘活存量财物，但因为既往的基础设备财物运转及办理并未有意识的和本钱商场相对接，因而两者在以REITS方法进行联接时，一般需求处理一些“留传”问题。例如授权合规性、土地问题等，此处不再赘述。在环保企业并购时，假如对REITs产品有预设，能够在并购买卖中结合尽职查询的成果，对REITs产品需求面临的问题一揽子进行处理(例如就股权改变和发行REITs产品均取得政府方的赞同)，信任后续在方针和商场的两层合力之下，能看到更多的环保财物上市，为出资人供给更多优质的投财物品。
近年来，环保企业并购事例层出不穷，从环保职业本身的特色及工业展开阶段而言，亦是一种必定与大势所趋。经过并购，能够将不同主体的资金、人力、技能等要素进行结合，经过规划会集促进功率的前进。而跟着国家对环保职业的注重及利好方针的不断出台，加之新技能前进给职业带来的展开机会和深入革新，在环保范畴里，可预见的是将会有更多更好的“百年老店”锋芒毕露，让咱们寓居的环境愈加山青水绿，环境怡人。
注：
1 除126号文、25号令规则程序外，有些当地性规范性文件还规则了其他方法。例如《深圳市特许运营法令》中，将招募作为挑选特许运营者的方法之一。
2《政府收买竞赛性商量收买方法办理暂行办法》第三条 契合下列景象的项目，能够选用竞赛性商量方法展开收买：(一)政府购买服务项目；(二)技能杂乱或许性质特别，不能承认具体标准或许具体要求的；(三)因艺术品收买、专利、专有技能或许服务的时刻、数量事前不能承认等原因不能事前计算出价格总额的；(四)商场竞赛不充沛的科研项目，以及需求扶持的科技成果转化项目；(五)依照投标投标法及其施行法令有必要进行投标的工程建造项目以外的工程建造项目。
3经查询事例，一些法院在对特许运营项意图合同效能进行检查时，对未经招投标等竞赛性程序而直接颁发特许运营权的直接征引《行政答应法》第十二条第(二)款、第五十三条有关规则，承认特许运营合同无效(事例：海南中石油昆仑港华燃气有限公司等与儋州市人民政府行政答应胶葛上诉案 (2012)琼行终字第4号)。
4在有些项目协议中，并未明晰项目排他性责任，仅提及政府方应促进区域规划若干年内不建造竞赛性项目，或许促进项目区域内的终端用户均适用项目服务等，这类条款假如遣词含糊，且没有明晰归于签约政府方主体责任，咱们了解将难以要求强制实行。
5 即便采纳境外收买SPV公司股权方式，关于转让方而言，仍触及需就转让所得根据国家税务总局公告《关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》(2017年第37号)交税。
6 例如根据《反垄断法》，(1)一切参加会集的运营者在规划内的营业额算计超越100亿元人民币或在我国境内的营业额算计超越20亿人民币；(2)且至少两个参加会集的运营者，在我国境内的营业额均超越4亿元人民币，即到达申报门槛。
7 就废物燃烧项目上网电价的国补部分，需归入可再生动力电价附加资金补助目录后，方可取得付出。此前已连续发布七批补助目录。根据新发布的《财务部办公厅关于展开可再生动力发电补助项目清单审阅有关作业的告诉》(财办建〔2020〕6号)有关规则，以往由财务部、国家展开变革委、国家动力局发文发布的第一批至第七批可再生动力电价附加补助目录内的可再生动力发电项目，由电网企业对相关信息进行审阅后，直接归入补助清单。尔后，该补助目录不再发布，后续将改为清单方式。
原标题：环保企业并购要点法律问题初探
